Закупки у единственного поставщика в рамках государственного оборонного заказа



Закупки у единственного поставщика в рамках государственного оборонного заказа

oboznik.ru - Финансирование государственного оборонного заказа и рост эффективности его исполнения
#гоз#гособоронзаказ#право

Закупки у единственного поставщика традиционно занимают особое место в системе закупок для государственных и муниципальных нужд. Согласно официальной статистике Министерства финансов Российской Федерации*(1) закупка у единственного поставщика удерживает твердое второе место по частоте использования среди всех способов закупок, составляя 30% от количества проведенных закупок и 26% от цены всех проведенных закупок и уступая по популярности только электронному аукциону (58%, 60%) с уверенным отрывом от запроса котировок (10%, 1%) и открытого конкурса (1%, 7%). Не является исключением и государственный оборонный заказ (далее - ГОЗ), в рамках которого такие закупки занимают доминирующее место среди всех способов закупок в силу специфики основного предмета закупки - вооружения и военной техники (далее - ВВТ).

Рынок этой продукции является низкоконкурентным, для него свойственно преобладание именно единственных поставщиков*(2). При этом специфика закупок у единственного поставщика в рамках ГОЗ выражена еще сильнее, нежели в контрактной системе, что обусловлено целями и задачами таких закупок - обеспечение обороны и безопасности государства. Последствия незаключения либо некачественного исполнения контрактов в сфере ГОЗ не просто ведут к проблемам хозяйственного обеспечения федеральных заказчиков, а непосредственно влияют на обороноспособность страны, ведут к невозможности защиты ее суверенитета, обеспечения территориальной целостности, защиты прав и свобод ее граждан.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) подробно раскрывает порядок осуществления закупок в рамках проведения конкурентных процедур: аукциона, конкурса, запроса котировок, запроса предложений. Однако легального определения закупки у единственного поставщика он не содержит, нет его и в Федеральном законе от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о ГОЗ). Мы знаем, что такая закупка является неконкурентной (Закон о контрактной системе устанавливает деление способов закупки на конкурентные и закупку у единственного поставщика), знаем перечень случаев, когда закупка может осуществляться у единственного поставщика (в рамках контрактной системы таких случаев более 50, Законом о ГОЗ установлено еще 4 специальных случая), при этом, по сути, ничего не знаем ни о механизме осуществления такой закупки, ни о стадиях ее осуществления, ни, собственно, о сущности проведения такой закупки.

Как верно отмечает О.А. Беляева, законодатель упустил из виду описание самой процедуры закупки у единственного поставщика*(3). Для определения сущности закупки у единственного поставщика в рамках ГОЗ и содержания правоотношений, возникающих в процессе ее осуществления, в рамках настоящей статьи мы рассмотрим случаи осуществления закупок у единственного поставщика в соответствии с Законом о ГОЗ, попробуем установить моменты начала и окончания процедуры закупки у единственного поставщика, а также этапы ее осуществления и их содержание. Случаи осуществления закупок у единственного поставщика Перечень случаев заключения государственных контрактов с единственным поставщиком приведен в пп. 6 и 6.1 ст. 6 Закона о ГОЗ.

К таким случаям относятся: 1) определение единственного поставщика нормативными актами Президента РФ и Правительства РФ; 2) заключение контракта с хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в соответствии со ст. 14 Закона о ГОЗ, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта. При этом ст. 14 Закона о ГОЗ устанавливает два варианта "доминирующего положения": - хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков); - хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по ГОЗ, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика; 3) заключение контракта с хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке продукции по ГОЗ в случае, если претенденты на размещение ГОЗ путем использования государственным заказчиком конкурентных способов определения поставщиков отсутствуют или по результатам такого определения поставщиков не определен головной исполнитель.

В первом случае норма во многом аналогична п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, предусматривающему возможность прямого назначения юридического лица единственным поставщиком указами и распоряжениями Президента РФ и Правительства РФ с той лишь разницей, что нормы Закона о ГОЗ предполагают в таком случае обязательное обеспечение уровня прибыли предприятия при расчете цены на поставляемую продукцию в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию поставляемую по ГОЗ" (далее - Постановление N 1465). Прилагать к проекту такого нормативного акта обоснование цены контракта в отличие от норм Закона о контрактной системе не требуется. Во втором случае законодатель говорит о возможности заключения договора с организацией, занимающей доминирующее положение в рамках Закона о ГОЗ. Здесь важно отметить, что речь идет именно о доминирующем положении, установленном ст. 14 Закона о ГОЗ, а не о доминирующем положении в смысле, придаваемом ему Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Закон о ГОЗ устанавливает два варианта доминирующего положения. Первый - это включение организации в реестр единственных поставщиков. При этом название соответствующего реестра в законе не уточнено. По всей видимости, имеется в виду реестр единственных поставщиков вооружения и военной техники, порядок ведения которого устанавливается постановлением Правительства РФ от 19.09.2013 N 826. В реестр подлежат включению организации, которые являются единственными производителями российского вооружения и военной техники и не имеют российских аналогов. Заявление о включении организации в реестр представляется либо государственным заказчиком ГОЗ (согласие хозяйствующего субъекта не требуется), либо непосредственно организацией - производителем ВВСТ. Ответственна за ведение указанного реестра Федеральная антимонопольная служба. При втором варианте "доминирующего положения" государственный заказчик вправе требовать заключения контракта с любым хозяйствующим субъектом вне зависимости от его связи с оборонной отраслью и включения в реестр единственных поставщиков, если будет доказано, что организация единственная, кто производит составные части или комплектующие изделия, необходимые государственному заказчику. Отказаться от заключения договора такой хозяйствующий субъект не вправе. В обоих случаях "доминирующего положения" заключение договора с единственным поставщиком обязательно для последнего при отсутствии у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения договора. В связи с этим интересно определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.05.2018 N 309-КГ18-5243, согласно которому Арбитражный суд Уральского округа правомерно пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для признания хозяйствующего субъекта нарушившим положения п. 6.1 ст. 6 Закона о ГОЗ (что выразилось в уклонении от заключения с головным исполнителем контракта, необходимого для выполнения ГОЗ), с учетом недоказанности наличия в действиях общества нарушения законодательства о государственном оборонном заказе и состава вменяемого административного правонарушения и неустановлением антимонопольным органом конкретных обстоятельств дела. Суд исходил из того, что при принятии решения антимонопольным органом надлежащим образом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что действия общества являлись нормативно, экономически и технологически необоснованными.

Также не был исследован вопрос о фактическом наличии комплектующих для изготовления необходимой продукции и складских остатков, поскольку их установление является существенным и входит в предмет доказывания по делу. Таким образом, представляется, что в случае нежелания заключать договор с государственным заказчиком организации имеет смысл ссылаться на экономическую и технологическую необоснованность такого контракта. Доказать обратное в отношении независимого от заказчика юридического лица, по мнению автора, крайне проблематично. В третьем случае законодатель устанавливает возможность заключения договора с единственным поставщиком, занимающим доминирующее положение в случае, если закупка не состоялась либо отсутствуют претенденты на участие в конкурентной закупке (очевидно, кроме единственного поставщика).

На первый взгляд, подобная норма во многом идентична рассмотренной нами ранее норме о единственных поставщиках, занимающих доминирующее положение. Однако это не так. В данной норме отсутствует отсылка к ст. 14 Закона о ГОЗ, т.е. речь идет не только о доминирующем положении в рамках ГОЗ, но и о доминирующем положении по смыслу Закона о защите конкуренции, согласно которому таковым признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Обязательным условием для признания поставщика единственным в таком случае будет являться отсутствие претендентов на заключение такого контракта путем использования государственным заказчиком конкурентных способов определения поставщиков или ситуация, когда по результатам "конкурентного" определения поставщиков головной исполнитель не определен. Завершая анализ случаев заключения контракта с единственным поставщиком, нельзя не отметить, что в Законе о ГОЗ законодатель используют два разных термина: единственный поставщик де-юре и хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение и тем самым являющийся единственным поставщиком де-факто. Вместе с тем в целях обеспечения единства терминологии в ст. 6 Закона о ГОЗ представляется целесообразным именовать хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение по ГОЗ в качестве организаций - единственных поставщиков.

В ином случае буквальное толкование норм права дает основание предположить, что закупка у лица, занимающего доминирующее положение, не является закупкой у единственного поставщика, а представляет собой самостоятельный способ закупки, что видится методологически неверным, не соответствующим характеру отношений, складывающихся между государственным заказчиком и исполнителем ГОЗ. Кроме того, существование подобной закупки в качестве самостоятельного способа закупки переводило бы любые отношения в части механизма ее осуществления в правовой вакуум, поскольку ни один действующий нормативный акт не определяет порядок осуществления неконкурентной закупки, отличной от единственного поставщика*(4). Моменты начала и окончания процедуры закупки у единственного поставщика. Содержание этапов закупки у единственного поставщика Любая закупка, в том числе и у единственного поставщика, представляет собой урегулированный законом механизм заключения контракта для удовлетворения государственных или муниципальных нужд. Размещение извещения о закупке, сбор и рассмотрение заявок участников закупки, торги, определение победителя - это все широко известные этапы закупочной процедуры, предшествующие заключению контракта, которые Закон о контрактной системе называет "конкурентными". Вместе с тем отсутствие подобных стадий у закупок у единственного поставщика не говорит о том, что такая закупка не имеет своих специфических этапов.

Для определения таких этапов мы будем действовать по аналогии с конкурентными способами и обратимся к понятию "определение поставщика", поскольку именно с определением поставщика согласно ст. 3 Закона о контрактной системе законодатель связывает начало процедуры закупки. Под определением поставщика нормы Закона о контрактной системе понимают совокупность действий, осуществляемых заказчиками, начиная с момента размещения извещения о проведении закупки либо направления приглашения к участию в закупке. Таким образом, законодатель разграничивает деятельность заказчика, связанную с возникновением потребности в товарах (работах, услугах), планированием закупок, расчетом начальной (максимальной) цены договора, и непосредственно процедуру "закупки", очевидно исходя из того, что именно размещение извещения (направление приглашения) является юридически значимым для заказчика в отношении неопределенного (определенного) круга лиц, начиная с этого момента он берет на себя обязательства в отношении третьих лиц (принимать заявки на закупку, осуществлять их рассмотрение, подводить итоги и пр.), а участники закупок приобретают регламентированные законом права: участвовать в закупке, направлять запросы на разъяснение положений закупочной документации и получать на них разъяснения, обращаться с жалобами в контролирующие органы и т. д. Именно этот тезис мы возьмем за основу нашей методологии определения начала закупки у единственного поставщика по ГОЗ. В какой момент закупки у единственного поставщика по ГОЗ государственный заказчик и исполнитель контракта начинают нести обязательства друг перед другом?

Очевидно, что стадия формирования (возникновения) потребности и ее планирования в рамках ГОЗ представляет собой процесс возникновения реальной потребности государственного заказчика в товарах, работах и услугах, а также процесс предания ей юридического закрепления путем "перенесения" этой реальной потребности на бумагу, путем включения в планы строительства и развития Вооруженных Сил Российской Федерации, государственную программу вооружения, федеральные целевые программы в области обороны и безопасности и т.д. Эти два этапа, безусловно, являются "предвестниками" закупок (причем этап планирования даже в большей степени, поскольку попаданию в план ГОЗ предшествует серьезная бюрократическая процедура всевозможных согласований), но точно так же, как и при осуществлении обычных конкурентных закупок, воплощают в себе исключительно обязательства государственного заказчика и являются началом закупочной деятельности по ГОЗ, но не началом самой закупочной процедуры.

Следующая стадия связана с расчетом начальной (максимальной) цены государственного контракта. Если в рамках конкурентных способов закупки этот этап, по сути, также носит "подготовительный" характер и не создает взаимных обязанностей для заказчика и исполнителя, то в рамках ГОЗ это не так. Порядок определения цены контракта с единственным поставщиком регламентирован Положением N 1465, предусматривающим в некоторых случаях не только право, но и обязанность единственных поставщиков участвовать в определении цены государственного контракта. Так, например, в случае несогласия потенциального единственного поставщика с предложением заказчика на поставку товара по цене за единицу, не превышающей ее прогнозную цену, или если прогнозная цена единицы товара не была определена на соответствующий период, государственный заказчик в целях определения цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком на поставку товара, направляет потенциальному единственному поставщику запрос о цене единицы продукции. В соответствии с таким запросом единственный поставщик обязан определить цену предлагаемой к поставке продукции и приложить обосновывающие материалы.

Итоговую цену на продукцию заказчик определяет в согласованном с потенциальным единственным поставщиком размере на основе анализа его предложения о цене (пп. 153, 155 Положения N 1465). Таким образом, в описанной ситуации момент согласования поставки продукции заказчиком и исполнителем совпадает с моментом возникновения обязательств между сторонами (в силу положений нормативно-правового акта согласованные цена и объем поставки становятся обязательными для обеих сторон при заключении контракта). Следовательно, в таком случае можно говорить о начале процедуры закупки. Безусловно, достижение такого соглашения не говорит о том, что у заказчика не может отпасть потребность в поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг и контракт будет в итоге заключен (в данном случае заключение контракта в рамках согласованных условий о цене и объеме обязательно для единственного поставщика, но не для исполнителя). Вместе с тем подобную ситуацию, по мнению автора, можно сравнить с размещением извещения о проведении конкурентной закупки, когда заказчик вправе до определенного момента отказаться от ее проведения, что не мешает законодателю считать процедуру закупки начатой именно с момента размещения извещения о закупке. Обязанность согласования заказчиком и исполнителем цены продукции предусмотрена Положением N 1465 далеко не для всех закупок по ГОЗ.

Для определения начала процедуры закупок, для которых не установлено обязательным согласование цены контракта между заказчиком и единственным поставщиком, рассмотрим следующую стадию закупочной деятельности, в качестве которой можно считать процесс заключения договора с единственным поставщиком. Итак, заключение контракта с единственным поставщиком производится путем акцептования контрагентом поступившей оферты заказчика. При этом закупки в рамках ГОЗ обладают отличительной чертой, несвойственной иным закупкам, а именно: обязательностью заключения контракта для единственного поставщика. Получив оферту, единственный поставщик имеет крайне мало возможностей для ее отклонения, он обязан заключить государственный контракт. Таким образом, моментом начала закупки в таких случаях следует считать именно момент получения оферты единственным поставщиком, а не ее акцепт, поскольку именно с этого момента возникает обязанность единственного поставщика (принять акцепт) под угрозой наложения административного наказания. Аналогичные выводы можно сделать и из сложившейся судебной практики*(5). Уместно рассмотреть и случай заключения государственного контракта в соответствии с нормативными актами Президента РФ и Правительства РФ. Как правило, на практике подобные нормативные акты носят обобщенный характер, то есть определяют одну или несколько категорий товаров (работ, услуг), в рамках которых назначается единственный поставщик*(6). Вместе с тем, по мнению автора, действующая норма Закона о ГОЗ допускает возможность установления конкретного исполнителя по конкретной закупке.

В этом случае, безусловно, началом закупки следует считать момент вступления в силу такого нормативного акта, поскольку его положения будут обязательны как для государственного заказчика, так и для единственного поставщика. Последний этап закупочной деятельности, которым в соответствии с Законом о контрактной системе заканчивается закупка, является этап исполнения договора. Однако подобная формулировка оставляет больше вопросов, чем ответов. Что считать исполнением обязательств? Фактическую приемку поставленных товаров, проведенных работ, оказанных услуг? Или момент оплаты заказчиком поставленной продукции? Или же истечение срока действия гарантийных обязательств? Для решения этого вопроса попробуем отталкиваться от определения закупки, а именно от заявленной законом цели закупки - обеспечение государственных нужд. Будут ли государственные нужды удовлетворены, предположим, в случае, если военная техника поставлена единственным поставщиком и принята заказчиком в надлежащий срок, но у сторон возникли разногласия по оплате поставленного товара, в связи с чем стороны решили обратиться в суд? По мнению автора, безусловно, да, поскольку фактическая потребность, выражающаяся в необходимости "материального" наличия необходимой продукции у заказчика, удовлетворена.

Дальнейшие финансовые и юридические разногласия между заказчиком и единственным поставщиком де-факто на удовлетворение этой потребности не повлияют. Таким образом, учитывая, что фактическое исполнение всех условий государственного контракта может затянуться на годы, представляется целесообразным считать моментом завершения любой закупки, в том числе и закупки у единственного поставщика по ГОЗ, фактическую поставку продукции и ее приемку государственным заказчиком.

Любую деятельность, связанную с вопросами оплаты продукции, судебными спорами, возникающими после поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг соответствующего качества, с исполнением гарантийных обязательств, следует считать не более чем последствиями проведенной закупки. Проведенное в настоящей статье исследование позволяет сделать вывод, что закупка у единственного поставщика в рамках ГОЗ является способом закупки, отличающимся сложностью процедуры и имеющим свои специфические этапы, отличные от конкурентных закупок. Субъектный состав закупок у единственного поставщика по ГОЗ также отличается нетрадиционной структурой. Единственным поставщиком в рамках ГОЗ может стать предприятие ОПК, включенное в реестр единственных поставщиков российского вооружения и военной техники, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение в соответствии с Законом о ГОЗ или Законом о защите конкуренции, а также любая организация, являющаяся единственным поставщиком продукции по ГОЗ де-факто*(7).

Таким образом, учитывая, что закупки у единственного поставщика по ГОЗ имеют свой характерный предмет регулирования, свою специфическую структуру, механизм осуществления и субъектный состав участников, а также принимая во внимание важность таких закупок для функционирования государства и общества, представляется целесообразным имплементация отдельного раздела в Закон о ГОЗ, посвященного закупкам у единственного поставщика. Это способствовало бы систематизации соответствующих норм, созданию единой терминологии, установлению четкого приоритета правового регулировании закупок у единственного поставщика в рамках ГОЗ, что в конечном итоге будет содействовать правильному и единообразному применению норм права в данной сфере. Библиографический список 1. Беляева О.А. Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением в сфере государственного оборонного заказа // Аукционный вестник. 2018. N 382. 2. Беляева О.А. Гособоронзаказ: законодательный нонсенс // Аукционный вестник. 2016. N 302. 3. Беляева О.А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: научно-практическое пособие. М., 2018. 4. Беляева О.А. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках контрактной системы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 11. ───────────────────────────────────────────────────────────────────────── *(1) Статистические показатели, характеризующие результаты осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд по итогам I-IV кварталов 2017 г. URL: https://www.minfin.ru/common/upload/library/2018/04/main/MonitoringJV_kv_ 2.pdf (дата обращения: 23.09.2018). *(2) Беляева О.А. Гособоронзаказ: законодательный нонсенс // Аукционный вестник. 2016. N 302. С. 2. *(3) См. подробнее: Беляева О.А. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках контрактной системы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 11. С. 31-38. *(4) О.А. Беляева приводит примеры таких закупок, но они регулируются на уровне корпоративных положений о закупке, хотя определенное отношение к государственному оборонному заказу они все же имеют. Так, многие головные исполнители ГОЗ - это заказчики по смыслу Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", следовательно, "договоры второй руки" (необходимые для исполнения их обязательств по государственному оборонному контракту) могут быть результатом именно подобных неконкурентных закупок. См.: Беляева О.А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: научно-практическое пособие. М., 2018. С. 79, 80. *(5) См., например: постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018 по делу N А40-39224/2017. *(6) См., например: распоряжение Правительства РФ от 06.02.2010 N 155-р "Об определении ОАО "Военторг" единственным исполнителем, оказывающим услуги по питанию, хлебопечению, поставке хлеба, банно-прачечному обслуживанию и индивидуальному пошиву предметов военной формы одежды для нужд Минобороны России" // СПС "Гарант". *(7) См. также: Беляева О.А. Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением в сфере государственного оборонного заказа // Аукционный вестник. 2018. N 382. С. 1-3.

А.В. Михашин



Другие новости и статьи

« Особенности получения согласия родителей (законных представителей) на выезд несовершеннолетнего за пределы Российской Федерации

Креси (1346 г.) »

Запись создана: Суббота, 18 Май 2019 в 4:50 и находится в рубриках Финансовое.

Метки: ,



Дорогие друзья, ждем Ваши комментарии!

Комментарии

Загрузка...

Контакты/Пресс-релизы