К вопросу о формировании правовой парадигмы цифровой экономики
В настоящее время, несмотря на то, что развитие цифровой экономики в нашей стране широко анонсировано, правоприменитель вынужден действовать в условиях отсутствия правовой парадигмы существования новых цифровых явлений, что является одной из центральных правовых проблем цифровой экономики. При этом под отсутствием указанной парадигмы следует понимать не столько отсутствие юридической квалификации и классификации цифровых явлений, сколько неспособность правовой общественности отнестись к технологическим процессам как к техническим аспектам и отграничить их от правовых.
В реальную жизнь многих людей повсеместно вошли современные технологии и понятия, о которых буквально пару лет назад никто не слышал (мы майним криптовалюту, покупаем токены, приобретаем услуги через блокчейн и т.п.), однако законодатель и юридическая доктрина все еще не дали своих однозначных оценок этим и другим новым цифровым явлениям и процессам. И законодатель, и правоприменительные органы, и исследователи-теоретики находятся в замешательстве и в подвешенном состоянии. Законодатель при этом подвергается критике и отовсюду раздаются призывы к срочной регламентации отдельных сегментов цифровой экономики и даются, чаще всего весьма поспешные, рекомендации по их правовой квалификации.
В настоящее время законодательство, призванное регулировать цифровую экономику, только зарождается, и приходится констатировать, что таковое зарождение происходит в условиях отсутствия правовой парадигмы цифровой экономики, что влечет низкое качество юридической техники. Не следует считать, что развитие технического прогресса обязательно с необходимостью должно влечь изменение законодательства. Во-первых, право может относиться нейтрально к тем или иным явлениям и процессам. Во-вторых, возможно применение права по аналогии (как закона, так и права). В-третьих, нормативный акт как источник права не всегда является наиболее предпочтительным при регулировании отдельных правоотношений в отдельных областях жизнедеятельности, и в некоторых случаях правовой обычай или другой источник права наиболее адекватно регламентирует те или иные, в том числе, новые или заимствованные, отношения и институты. Представляется, что применение указанных аксиоматичных выводов способно решить большинство из так называемых проблем, поставленных реальным сектором экономики перед современными юристами, и изменения законодательства может при этом не потребоваться либо потребоваться в незначительной степени (например, лишь в целях определения терминологии либо места явления в системе права, хотя и с этими задачами наиболее быстро и эффективно способна справиться судебная либо иная правоприменительная практика или доктрина). Тем не менее, можно заметить преобладание иных тенденций в развитии законодательства, регулирующего процессы цифровой экономики и связанные с ними отношения. Законодатель либо спешит обозначить и урегулировать определенные реальные отношения, но значительно отстает от уровня их развития, либо стремится максимально зарегулировать и ограничить реально сложившиеся отношения, хотя право призвано регулировать последние, а не запрещать, ограничивать либо менять их.
Первую законодательную ошибку, в частности, демонстрирует медицинское законодательство. С 1 января 2018 в силу вступили изменения ФЗ об охране здоровья граждан283, согласно которым в законодательстве появился такой термин, как телемедицина. Телемедициной, как можно судить из системного толкования новой ст. 36.2 «Особенности медицинском помощи, оказываемой с применением телемедицинских технологий», признается медицинская помощь с применением телемедицинских технологий. Однако еще не вступившие в силу нормы уже ограничивали возможности предоставления государственных и муниципальных услуг в сфере здоровья граждан. Так, посредством телемедицины возможно осуществление исключительно двух медицинских услуг: во-первых, консультирование, единственным результатом которого может стать принятие решения о необходимости проведения очного приема (осмотра, консультации) (т.е. заменить очное оказание услуги по консультированию, например, пациентов, проживающих в отдаленных местностях, при срочной необходимости и т.п. случаях, телемедицина не сможет), либо, во-вторых, дистанционное наблюдение за состоянием здоровья пациента. Данная телемедицинская услуга не может оказываться в сочетании с дистанционным консультированием, поскольку в соответствии с п.4 ст. 36.2 ФЗ «Об охране здоровья граждан», дистанционное наблюдение за состоянием здоровья пациента назначается лечащим врачом после очного приема.
Таким образом, мы имеем следующую ситуацию. Технология существуют. О ней знают. В конкретной отрасли она начинает развиваться и развиваться активно. Государство ее развитие финансирует и стимулирует. А право – молчит. В конце концов в нормативный акт вносятся изменения и якобы революционная норма аннонсируется – мол, через полгода вступает в силу. Но уже на момент анонса она, как правило, уже не нужна, запоздала, если не устарела. А к моменту ее вступления в силу смысла в ней уже нет – наработана судебная практика, которая прекрасно справляется и без нормы, более того – последняя слишком отстает от экономических реалий и от наработок судебной практики. От такой ситуации нужно избавляться. Вторая законодательная ошибка, противоположная первой, заключается в поспешном стремлении урегулировать до конца не сформировавшиеся отношения, при чем урегулировать так, чтобы заведомо ограничить возможность их развития. Такая ситуация наблюдается, в частности, в попытках закрепить нормативную регламентацию цифровых финансовых активов. Весной 2018 года были разработаны и прошли первое чтение в ГД три законопроекта, посвященные цифровым финансовым активам.
В частности, в апреле 2018 в ГД после тщательного обсуждения и конкуренции двух пакетов законопроектов: Минфина и ЦБ, в ГД были внесены проекты законов, так сказать, победившего ведомства (МинФина): ФЗ о цифровых финансовых активах и ФЗ об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге), а также - Проект Постановления Правительства РФ «Об аккредитации организаций, предоставляющих возможность выпуска цифровых токенов». Эти законопроекты прошли первое чтение и депутатов торопили с тем, чтобы к лету все акты были приняты. Однако их рассмотрение было отложено до осени и до сих пор их судьба не изменилась. Ту же судьбу постиг проект ФЗ о внесении изменений в ГК РФ, в частности в ст. 128 ГК и главу 6 ГК в целом, посвященную объектам гражданских прав. Этот проект был инициирован председателем ГД. Причина – необходимость параллельного изменения ГК вместе с введением в оборот новых объектов, поскольку если что и понятно на сегодняшний момент насчет означенных выше цифровых финансовых активах (далее – ЦФА) - так это то, что они, видимо, являются или должны являться объектами гражданских прав. В соответствии со ст.2 проекта ФЗ о ЦФА, определяющей основные понятия – «ЦФА (криптовалюта и токен) – имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств.
Право собственности на данное имущество удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций». Подобная формулировка страдает логическими и юридическими ошибками. 1. У имущества не бывает формы с точки зрения права. Какая разница, какая форма у стула? Для юриста – никакой. То же должно быть и в отношении ЦФА. 2. Создание имущества – одно из оснований возникновения права собственности, однако, характеристика создания (как - молотком, интеллектуальным творчеством или другим образом создана вещь) не важна для юриста. 3. Не принято указывать в нормативных актах, что удостоверяет право собственности, поскольку суды принимают к рассмотрению любые доказательства и оценивает их в совокупности. А данная норма призвана ограничить объем доказательств для сторон? Маловероятно. Это попытка объяснить, но звучит как ограничительная мера. Таким образом, подобное определение, которое должно бы, казалось, определить явление, т.е. объяснить любому юристу, что такое ЦФА, ничего ему не объяснит, а только запутает. Подобные формулировки во всех указанных проектах в каждой норме. Кроме того, они противоречат друг другу, а зачастую – сами себе, в разных статьях утверждая разное. Юридическая техника всех названных законопроектов настолько низкая, что скорее свидетельствует о ее отсутствии. На взгляд многих исследователей, лучше не иметь никакого нормативного акта о криптовалюте, чем иметь подобные. Фактические экономические отношения в любом случае будут развиваться независимо от того, есть нормативный акт о них или нет. Запутанный, противоречивый, неясный, допускающий двойные или тройные толкования нормативный акт только ухудшит правовое регулирование. Поэтому представляется, что до выработки правовой парадигмы цифровых явлений нельзя допускать разработку нормативной базы цифровой экономики. Особенно удручающее впечатление вызвал проект изменений в ГК, основной кодифицированный акт, которому должны соответствовать все иные гражданско-правовые нормативные акты.
Так, предлагается ввести в ГК новую ст. 141.1 «Цифровые права», под которыми предлагается понимать цифровой код или обозначение (совокупность электронных данных), которыми удостоверяются права на объекты. Подобная формулировка звучит бессмысленно с юридической точки зрения, поскольку цифровое право, являющееся объектом гражданских прав, по мнению авторов законопроекта, должно одновременно (!) удостоверять права (какие такие? Еще какие-то объекты?) на другие объекты гражданских прав. Подобные трехэтажные конструкции (права на «права на объекты») не только не упростят правовое регулирование или гражданский оборот, но напротив, сделают правоприменение практически невозможным. При этом авторы законопроекта явно путают объект гражданских прав как благо (и не важно, материально оно или нематериально) и информацию о нем. Так, нельзя считать объектом гражданских прав (тем же цифровым правом) запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, хотя такая запись полностью подпадает под определение цифрового права, предложенное в п.1 ст. 141.1 проекта ГК, поскольку признаки, якобы присущие цифровому праву как определяющие (раз они закреплены в легальной дефиниции), присущи и записи в ЕГРП: - такая запись представляет собой совокупность электронных данных; - существует в информационной системе; - удостоверяет права на объект (недвижимости).
Единственный признак, которому не соответствует запись в ЕГР – информационная система не отвечает установленным законом признакам децентрализованной информационной системы. Но он характеризует вовсе не запись, а способ ее формирования. Представляется, что запись, криптографический код о криптовалюте, по своей правовой природе аналогична другим записям – в Едином государственном реестре юридических лиц, в реестре держателей именных бездокументарных ценных бумаг и т.п. Все это лишь записи, т.е. доказательства существования прав, но не сами права. Благо может существовать и принадлежать субъекту независимо от наличия, формы существования и пр. информации о нем. Так, ценная бумага представляет собой форму существования вовне права ее держателя. Наличие ценной бумаги, по общему правилу, подтверждает существование у держателя такого права, а утрата бумаги лишает субъекта возможности подтвердить обладание удостоверенными бумагой правами без ее подлинного экземпляра, но не лишает возможности доказать иным способом факт принадлежности ему прав из ценной бумаги. Так же и криптовалюта (или цифровые деньги, которые по мнению авторов законопроекта по изменению ГК являют собой частный случай цифровых прав) существует независимо от того, может ли субъект доказать ее принадлежность ему. Если владелец биткоина забыл или потерял пароль (код доступа в электронный кошелек или на электронную площадку), это не означает, что он лишился биткоина. Он должен иметь возможность доказать наличие у него криптовалюты иным способом, и этот способ и должен быть обозначен законодателем. Таким образом, подобные попытки законодателя дать определение цифровым финансовым активам, предложить терминологию и ограничить сферу их применения следует признать вредными и опасными для гражданского оборота.
Тем более, что на сегодняшний день подобные попытки потеряли свою актуальность, поскольку судебная практика не стоит на месте. Буквально в марте 2018 года один из судов отказал в удовлетворении требования о включении в конкурсную массу должника в деле о банкротстве биткоинов, купленных незадолго до возбуждения дела о банкротстве юридического лица. В результате кредиторы лишились возможности получить значительную денежную сумму в конкурсную массу данного должника, потому что суд не усмотрел признаков имущества у криптовалюты, которая не существует в материальной форме и о существовании которой нельзя найти подтверждения в виде банковского счета. Суд не смутил даже тот факт, что для электронных денежных средств, давно признанных законодательно, также не открывается банковский счет, однако электронные деньги признается законом имуществом. Но уже в мае по аналогичному требованию другой суд284 вынес противоположное решение, включив в конкурсную массу должника криптовалюту, находящуюся на его электронном кошельке, хотя по мнению должника и суда первой инстанции криптовалюта не является объектом гражданских прав и поэтому не подлежит включению в конкурсную массу.
Апелляционный суд исходил из того, что в силу диспозитивности норм гражданского права в ГК отсутствует закрытый перечень объектов гражданских прав, а действующее законодательство не содержит понятия «иное имущество», поэтому «с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий допустимо максимально широкое его толкование». Суд подчеркнул, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости», а криптовалюта не может быть расценена иначе как иное имущество. Таким образом, суды быстро ориентируются в экономической обстановке, которая диктуется реалиями сегодняшнего дня, и есть надежда, что адекватные правила поведения, т.е. право, будет сформировано, в том числе судами, до того, как будут приняты неадекватные нормативные акты и последние будут лишь вынуждены урегулировать уже сложившиеся отношения, как это должно быть в правовом государстве. При этом не следует забывать, что регулятивные отношения, в том числе описанные выше, не могут существовать без гарантии их выполнения путем установления охранительных отношений. При нарушении обязанностей, вытекающих из гражданско-правовых и иных обязательств, должна наступать как гражданско-правовая, так и административная и уголовная ответственность, учитывающая особенности отношений в сфере цифровой экономики.
Кроме того, необходимо создание реально действующих механизмов защиты прав субъектов. В частности, в описанном «деле Царькова» суд вынес решение об обязании должника, И.И. Царькова, передать финансовому управляющему доступ к криптокошельку (передать пароль) для пополнения конкурсной массы. Однако не указывается, каким образом предстоит действовать судебному исполнителю при отказе И. Царькова добровольно исполнить решение суда. Такой механизм принудительного исполнения судебного решения о перечислении средств криптокошелька другому лицу должен быть создан. И такой вопрос представляется более важным и актуальным, чем создание дефиниций или новая классификация существующих несколько веков объектов гражданских прав. Не видится оснований для изменения системы объектов гражданских прав сегодня, если таковая не подверглась изменениям в связи с не менее революционным прогрессом техники при появлении электричества (а тогда появилась новая вещь, не имеющая физического воплощения – электроэнергия), компьютеров и пр. Таким образом, законодателю следует отказаться от создания системы понятий и перейти к решению реальных проблем правоприменения – созданию механизмов перехода цифровых финансовых активов в порядке сингулярного и универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридических лиц, пр.); установлению мер гражданско-правовой, уголовно-правовой и административно-правовой ответственности, а также составов новых правонарушений; т.п.
При этом нецелесообразным представляется нагнетание обстановки и стремление к порождению проблем, которые прекрасно решаются действующим законодательством без его изменения. В частности, не существует проблемы, поставленной в юридической литературе, о субъекте авторского права, субъекте ответственности и т.п. в случае создания новых объектов искусственным интеллектом. Последний сегодня достиг такого уровня развития, что по разработанной программе, по заданному алгоритму, создает новые произведения (литературные, фото- и пр.). Однако надуманной представляется проблема субъекта прав на созданные произведения, это все равно что искать, кому принадлежат фотографии, сделанные на новом фотоаппарате: изобретателю аппарата, его производителю, его собственнику или самому фотоаппарату.
Ответ представляется очевидным и он один и тот же как для фотоаппарата, так и для искусственного интеллекта. То же можно сказать и о субъекте ответственности за вред, причиненный искусственным интеллектом – эта «проблема», как и «проблема отнесения криптовалюты к иному имуществу», легко решается по аналогии закона либо аналогии права. Наконец, чрезвычайно важно в законодательстве и юридической литературе использовать юридический стиль и язык. Опасным и недопустимым представляется определение новых технологических явлений и процессов с использованием неизвестных праву терминов. Право как категория абсолютная, абстрагированная от конкретных физических явлений, способно осознать, применить и обеспечить свой собственный механизм существования виртуальных явлений.
Так, блокчейн – это для юриста не «некая цепочка блоков» (подобные формулировки ничего не скажут юристу, но навязываются как в научных статьях, так и в законопроектах), это электронные записи, т.е. электронные документы и их существование аналогично для юриста существованию не только любого другого электронного документа, но и бумажного. Поскольку документ – это всегда документ. Правовая природа каждого из них определяется исходя из одних и тех же правил. Также и такое понятие, как смарт-контракт (умный контракт). Его определение как «компьютеризированного или криптографического протокола транзакций, содержащего и выполняющего условия договора» стало устоявшимся не только в среде экономистов и программистов, но и цивилистов, однако такое определение не является правовым и не несет смысловой правовой нагрузки. В праве не существует терминов криптографика, трансакция, а протокол – это протокол общего собрания хозяйственного общества или т.п. документ. Кроме того, договор согласно учению о гражданском праве не может выполнять условия ни свои собственные, ни другого договора. Договор – это соглашение сторон, юридический факт, т.е. конкретное явление, обстоятельство реальной жизни. Т.е. указанное определение представляет с точки зрения российского гражданского права «непереводимую игру слов» и ничего более. Оно является результатом заимствования неюридических понятий и терминов, что не может ничего объяснить с точки зрения права.
Так называемый умный контракт по своей правовой природе, которая должна быть выявлена в определении (не важно - в легальном или доктринальном), скорее всего не является договором, а является способом его заключения и исполнения. Именно из этого и нужно исходить, давая ему юридическое определение. Таким образом, вышеизложенное позволяет заключить, что право способно регламентировать любые новые отношения, независимо от степени их технологической сложности и технической модернизации, даже при отсутствии сущностных изменений законодательства. При этом создание правовой парадигмы существования явлений цифровой экономики возможно только на основе юридических приемов и только с использованием юридической терминологии, что, как приходится констатировать, сегодня игнорируется большинством исследователей феномена цифровой экономики, стремящимся использовать технические и экономические понятия без выявления и обозначения юридических аспектов.
Е.Н. Абрамова
Другие новости и статьи
« Заемный труд в России: правовая модель и особенности применения
Подземная жизнь товарища Сталина »
Запись создана: Воскресенье, 2 Февраль 2020 в 18:26 и находится в рубриках Новости.
метки: цифровая экономика
Темы Обозника:
COVID-19 В.В. Головинский ВМФ Первая мировая война Р.А. Дорофеев Россия СССР Транспорт Шойгу армия архив война вооружение выплаты горючее денежное довольствие деньги жилье защита здоровье имущество история квартиры коррупция медикаменты медицина минобороны наука обеспечение обмундирование оборона образование обучение охрана патриотизм пенсии подготовка помощь право призыв продовольствие расквартирование ремонт реформа русь сердюков служба спецоперация сталин строительство управление финансы флот эвакуация экономика